💡 핵심 요약
특허전략에서 '선출원'은 기술을 공개하고 독점권을 확보하는 방식이고, '선사용'은 기술을 공개하지 않은 채 내부에서 먼저 실시하는 방식입니다.
2026년 기준, 선사용권은 타인이 같은 기술로 특허를 받더라도 기존 실시를 계속할 수 있는 권리이지만, 독점·배타적 권리를 주지는 않으며 입증 책임이 사용자에게 있습니다.
경쟁사가 동일 기술을 출원할 위험이 있거나, 시장 선점과 라이선스 수익이 목표라면 선출원이 유리합니다. 핵심 제조 공정처럼 기술 공개 자체가 치명적인 경우에만 선사용 전략을 제한적으로 검토하는 것이 현실적입니다.
제품 출시 일정은 다가오는데 '이 기술을 지금 출원해야 할까, 아니면 비밀로 유지하는 게 나을까' 고민이 생기는 순간이 있습니다.
스타트업이나 중소기업 대표님이라면 특히 이 기로에서 결정을 미루게 되는 경우가 많습니다.
출원하면 기술 내용이 공개되고, 안 하면 경쟁사에 선점당할 수 있다는 불안이 동시에 존재하기 때문입니다.
이 고민의 핵심에는 '선출원 전략'과 '선사용 전략'이라는 두 갈래 선택지가 놓여 있습니다.
둘은 기술을 보호하는 방향이 전혀 다르고, 어느 쪽을 택하느냐에 따라 나중에 누릴 수 있는 권리의 범위와 강도가 크게 달라집니다.
이번 글에서는 특허전략의 두 축인 선출원과 선사용을 비교하고, 각각 어떤 상황에서 유리한지 실무 기준으로 살펴보겠습니다.
📑 목차
· 1. 선출원과 선사용, 특허전략에서 무엇이 다른가요?
선출원 전략은 개발한 기술을 특허청에 먼저 출원해 독점권을 확보하는 방식입니다.
우리나라 특허법은 '선출원주의'를 채택하고 있습니다. 같은 기술을 두 사람이 각각 개발했더라도, 먼저 출원한 쪽이 특허권을 갖는 구조입니다.
반면 선사용 전략은 기술을 출원하지 않고 영업비밀로 유지하면서, 내부에서 먼저 실시(제조·판매)하는 방식입니다.
이 경우 나중에 타인이 동일·유사한 기술로 특허를 받더라도, 자신이 먼저 실시하고 있었다는 사실을 증명하면 '선사용권'을 주장할 수 있습니다.
선사용권이란, 특허권자의 특허를 침해하지 않고 기존 실시를 그대로 계속할 수 있는 법적 권리입니다.
그런데 여기서 중요한 차이가 있습니다. 선사용권은 '방어권'에 가깝습니다. 경쟁사가 같은 기술로 특허를 내더라도 내 실시를 막을 수 없다는 뜻이지, 내가 경쟁사를 막을 수 있다는 의미는 아닙니다.
선출원을 통해 확보한 특허권은 '독점권'입니다. 타인이 내 특허 기술을 허락 없이 사용하면 침해 대응이 가능하고, 라이선스 수수료를 받을 수도 있습니다.
두 전략의 차이를 간단히 표로 정리하면 다음과 같습니다.
| 구분 | 선출원 전략 | 선사용 전략 |
|---|---|---|
| 권리 성격 | 독점·배타적 권리 | 방어적 실시 권리 |
| 기술 공개 여부 | 출원 후 18개월 공개 | 비공개 유지 가능 |
| 경쟁사 차단 | 가능 | 불가 |
| 입증 책임 | 출원 서류로 증명 | 선실시 사실을 직접 입증 |
| 라이선스 수익 | 가능 | 불가 |
두 전략은 '기술 보호'라는 목표를 공유하지만, 실현하는 방식과 권리의 강도가 본질적으로 다릅니다.
다음 상황 중 하나라도 해당된다면, 선출원 특허전략을 우선 검토하는 것이 맞습니다.
첫째, 경쟁사가 유사한 기술을 개발하고 있거나 개발 가능성이 있는 분야입니다. 시장에 플레이어가 많을수록 동일 기술이 독립적으로 개발될 확률이 높아지는데, 이 경우 먼저 출원한 쪽이 권리를 갖습니다.
둘째, 투자 유치나 M&A를 염두에 두고 있는 경우입니다. 투자자와 인수 기업은 기술력을 '등록된 특허'의 수와 질로 판단하는 경향이 강합니다. 선사용 전략은 이 과정에서 눈에 보이는 자산이 되지 않습니다.
셋째, 제품·서비스가 외부에 공개되어 있는 기술입니다. 이미 제품에 구현되어 판매되거나 시연된 기술은 리버스 엔지니어링으로 구조가 파악될 수 있습니다. 이런 기술을 '비밀'이라고 부르기 어렵고, 선사용 전략의 전제 조건인 영업비밀성을 유지하기도 힘듭니다.
장기적인 기술보호전략을 구축할 때도 선출원이 기반이 됩니다. 핵심 기술 1건의 특허를 중심으로, 주변 기술·개선 기술을 추가로 출원해 특허포트폴리오를 형성하는 방식이 대표적입니다.
이 구조가 완성되면 경쟁사는 핵심 기술뿐 아니라 주변 기술에서도 진입 장벽을 만나게 됩니다. 선사용 전략으로는 이런 구조를 만들 수 없습니다.
특허청 공식 안내에 따르면, 특허권은 등록일로부터 출원일 기준 20년간 독점권을 인정받으며, 이 기간 동안 권리자는 타인의 무단 실시를 배제할 수 있습니다.
반면 선사용권은 특허법 제103조에 따라 인정되지만, 그 범위는 특허 출원 당시의 실시 규모로 제한됩니다. 사업을 확장하거나 제품군을 늘리더라도, 기존 실시 범위를 초과하는 부분에는 선사용권이 미치지 않습니다.
이 점에서 성장을 목표로 하는 기업이라면 선출원 기반의 특허전략이 비즈니스 방향과 더 잘 맞아 떨어집니다.
비슷한 상황에 있다면 이 단계에서 전문가 확인을 한 번 거치는 것이 시행착오를 줄입니다.
선사용 전략이 의미 있는 방어 수단이 되려면 몇 가지 까다로운 조건을 충족해야 합니다.
2026년 기준, 특허법 제103조에서 정한 선사용권의 핵심 요건은 다음과 같습니다.
실무에서 선사용권 주장이 받아들여지지 않는 이유는 대부분 '입증 자료의 부재'입니다. 개발 당시 날짜가 찍힌 도면, 테스트 보고서, 생산 이력, 내부 품의서 등이 없으면 주장 자체가 서지 않습니다.
선사용 전략을 택한다면, 기술 개발 단계부터 날짜가 입증 가능한 형태로 기록을 남기는 것이 사실상 전략의 전부입니다.
그렇다면 선사용 전략이 진짜로 유리한 경우는 언제일까요. 코카콜라 제조 공식처럼 기술 자체가 리버스 엔지니어링으로는 해독되지 않고, 공개되는 순간 모방이 쉬워지는 제조 공정이나 배합 비율이 여기에 해당합니다.
이런 기술은 오히려 출원·공개를 통해 모방 기회를 줄 수 있어, 영업비밀로 관리하면서 선사용 전략을 병행하는 것이 합리적입니다.
단, 대부분의 제품 기술·소프트웨어·UI 기술은 제품이 출시되는 순간 기술 구조가 드러나기 때문에, 영업비밀 요건 자체를 충족하기 어렵습니다.
결국 선사용 전략은 특수한 조건이 갖춰진 일부 기술에만 유효한 선택지이며, 대부분의 기술보호전략에서는 선출원을 기본으로 삼고 선사용은 보완적 수단으로 두는 것이 현실적입니다.
출원 시점이 늦어졌다고 해서 반드시 불리한 것은 아닙니다. 공개된 기술이라도 공개일로부터 12개월 이내라면 공지 예외 주장을 통해 출원이 가능합니다. 단, 공개 후 12개월을 넘기면 신규성 요건을 충족하기 어려워지므로, 판매를 시작한 시점을 기준으로 빠르게 확인해 보는 것이 좋습니다.
특허 출원 후 통상 18개월이 지나면 출원 내용이 공개됩니다. 이 점이 부담스러운 경우, 청구범위를 전략적으로 설계해 핵심 제조 공정 일부를 청구 범위 밖에 두는 방식도 있습니다. 어디까지 청구하고 어디를 영업비밀로 남길지는 기술의 성격과 경쟁 환경에 따라 달라지므로, 출원 전 단계에서 전략을 잡는 것이 중요합니다.
선사용권은 국가별 특허법에 따라 인정 여부와 요건이 다릅니다. 국내에서 선사용 사실이 있다고 해서 해외에서 자동으로 동일한 권리가 생기지 않습니다. 해외 진출을 염두에 두고 있다면 PCT 출원 등 국제 출원을 통한 선출원 특허전략이 훨씬 안정적인 기술보호 수단이 됩니다.
선출원과 선사용, 두 전략의 핵심 차이는 결국 '공격권이냐 방어권이냐'로 요약됩니다.
선출원은 경쟁사를 막고, 라이선스로 수익을 내고, 투자자에게 보여줄 수 있는 '자산'을 만드는 수단입니다.
선사용은 특수한 상황에서만 유효한 방어 수단이며, 입증 부담이 전적으로 사용자에게 있습니다.
2026년 기준, 기술이 제품이나 서비스 형태로 외부에 드러나는 비즈니스라면 선출원 기반의 특허전략이 현실적인 선택입니다.
다만 기술의 성격, 공개 여부, 시장 상황, 예산 규모에 따라 출원 범위와 시점은 달라질 수 있습니다.
어느 전략이 지금 상황에 맞는지 판단이 서지 않는다면, 기술 내용과 사업 방향을 함께 놓고 전문가와 한 번 짚어보시는 것이 가장 빠른 길입니다.
상담이 필요하시다면 대표번호 1668-3452로 편하게 문의해 주세요.
글 · 특허법인 테헤란 이상담 변리사 | 2026년 8월 작성
개인정보처리방침
면책공고
개인정보 수집 동의
지식재산 소식 제공 및
뉴스레터 수신 동의
